Par Marie-Agnès Bordonneau, Docteur en Droit privé
Dans le but clairement affiché de favoriser la concurrence entre opérateurs de services d’eau, le législateur a imposé, dans la loi sur l’eau et les milieux aquatiques du 30 décembre 2006, de nouvelles obligations à l’attention des délégations de service public de service d’eau : un inventaire du patrimoine du délégant, la remise du fichier de tarification et du plan du réseau.
En effet, il ressort de toutes les études relatives à la concurrence dans le domaine de l’eau que le délégataire de service public, déjà en place, bénéficie d’une considérable « prime au sortant » qui l’avantage à l’échéance du contrat et le met en position très favorable par rapport à d’éventuel concurrents du secteur privé mais aussi vis-à-vis de la collectivité elle-même, au cas où elle envisagerait un retour à la gestion publique.
Le bénéficiaire de la délégation de service public peut en effet tirer un avantage considérable de sa position qui lui offre une connaissance parfaite du patrimoine du service ainsi que de son fonctionnement commercial. Il peut ainsi entraver d’éventuels concurrents –entreprise privée ou délégant lui-même– en ne leur permettant pas d’accéder aux informations pertinentes nécessaires pour bâtir une offre concurrentielle intéressante ou pour se préparer efficacement aux changements qu’implique un retour à la régie.
De telles pratiques sont bien sur censurées quand elles constituent une violation manifeste des règles de concurrence mais il est alors en général trop tard et le législateur a opté pour des dispositions préventives donnant un encadrement légal aux obligations du délégataire de service public à l’échéance de son engagement.
Le nouvel article L 2224 11-4 du CGCT dispose en effet que « Le contrat de délégation de service public d’eau ou d’assainissement impose au délégataire, d’une part, l’établissement, en fin de contrat, d’un inventaire détaillé du patrimoine du délégant, d’autre part, sans préjudice des autres sanctions prévues au contrat, le versement au budget de l’eau potable ou de l’assainissement du délégant, d’une somme correspondant au montant des travaux stipulés au programme prévisionnel mentionné à l’article L. 2224-11-3 et non exécutés. Le fichier des abonnés, constitué des données à caractère personnel pour la facturation de l’eau et de l’assainissement, ainsi que les caractéristiques des compteurs et les plans des réseaux mis à jour sont remis par le délégataire au délégant au moins six mois avant l’échéance du contrat ou, pour les contrats arrivant à échéance dans les six mois suivant la date de promulgation de la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l’environnement, à la date d’expiration du contrat et au plus tard dans un délai de six mois à compter de cette date de promulgation. Un décret en Conseil d’État, pris après avis de la Commission nationale de l’informatique et des libertés, définit les modalités d’application du présent alinéa, en fixant notamment les modalités de transmission des données à caractère personnel au délégant, de traitement et de conservation de ces données par celui-ci, et de transmission de ces données au service chargé de la facturation. ».
L’utilité d’une telle disposition me semble tout à fait incontestable en revanche des questions se posent sur ses modalités d’application qui ne sont pas précisées par le texte de loi et dont on attend toujours les textes d’application (imminents).
Bien que le texte n’affirme pas directement qu’il s’applique aux contrats en cours on peut le déduire sans équivoque des dispositions de la dernière partie de l’article. Celles-ci précisent en effet le sort des délégations de service public arrivant à échéance l’année suivant la promulgation du texte. Sans avoir à discuter sur le motif d’intérêt général c’est donc de la loi que l’on peut déduire l’application immédiate de ces dispositions. Mais, si l’on peut estimer que ces dispositions s’appliquent et s’appliqueront aux contrats en cours, reste l’autre question que se posent les délégants : comment imposer leur respect aux délégataires ?
Le texte prévoit en effet l’exécution de plusieurs obligations : l’établissement en fin de contrat d’un inventaire détaillé du patrimoine du délégant ;
la remise du fichier des abonnés, constitué des données à caractère personnel pour la facturation de l’eau et de l’assainissement, ainsi que les caractéristiques des compteurs et les plans des réseaux mis à jour sont remis par le délégataire au délégant au moins six mois avant l’échéance du contrat. Cependant, il ne donne pas les modalités concrètes d’exécution de ces obligations renvoyant, comme il est coutume de le faire, pour cela, à des textes ultérieurs d’application ; un décret en l’occurrence.
Or, le décret d’application se fait toujours attendre alors qu’une multitude d’autres mesures d’application ont déjà été adoptées, et ce pour une bonne raison. En effet, l’article 54 de la loi sur l’eau et les milieux aquatiques, ne constituait pas une base législative suffisante pour élaborer un texte d’application qui puisse entrer directement en vigueur. Celle-ci aurait dû caractériser plus précisément les termes « supports techniques », qui, au plan juridique, sont jugés trop imprécis et réducteurs . Le ministre de l’écologie a donc décidé d’intégrer les précisions manquantes dans la Loi portant engagement national pour l’environnement (Grenelle II), afin d’assurer la sécurité des fichiers une fois qu’ils sont remis à la collectivité délégante.
Maintenant que cette base légale existe, les délégants disposent d’un fondement légal valable pour imposer aux délégataires l’exécution de leurs obligations d’inventaire. Un décret en Conseil d’État pris après avis de la CNIL doit prochainement définir les obligations des collectivités territoriales pour la remise et la conservation des fichiers. La publication de ce décret précisera la procédure à suivre et donnera une base règlementaire solide aux délégants permettant ainsi d’éviter d’éventuels refus et contentieux.
Jusqu’alors le plus grand flou et une incontestable précarité juridique, continueront de régner sur la mise en œuvre de ces dispositions, bloquant des mises en concurrence efficaces en fin de contrat alors qu’elles sont si utiles !
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